Uma abordagem sobre a ADI 4.878 e 5.083 no STF (menor sob guarda para fins de pensão por morte)

A pensão por morte é um direito assegurado aos herdeiros e dependentes dos segurados do RGPS que venham a falecer ou até mesmo em caso de permanecerem ausentes como se mortos estivessem, através de decisão judicial ou mesmo mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe (a chamada morte presumida).

Os filhos, como herdeiros e dependentes financeiros (de forma presumida) podem ser beneficiários deste benefício, desde que sejam menores de 21 anos de idade ou se forem acometidos por invalidez, doença mental, doença intelectual ou mesmo deficiência grave independentemente da idade.

Os menores sob guarda ou tutelados, detinham, para fins previdenciários, um status de equivalência aos filhos, até que no ano de 1996 fora editada a MP 1.523/96, logo convertida na Lei nº 9.528 no ano de 1997, onde foi revogado parcialmente o § 2º do art. 16 da LBPS (Lei nº 8.213/91), que, por sua vez, preconizava a aludida equiparação, extinguindo-a.

O motivo por traz da exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes foi baseada na tese de que haveriam fraudes recorrentes em processos de guarda, além de reduzir também os gastos da previdência.

Nesse contexto, a PGR e o Conselho Federal da OAB entraram com as ADIN’s nº 4.878 (2012) e nº 5.083 (2014), questionando a perda da proteção previdenciária por parte desses menores, posto que os direitos fundamentais das crianças e adolescentes devem ser protegidos com absoluta prioridade, inclusive para questões previdenciárias.

Em junho de 2021, o STF readmitiu o debate e reinseriu os menores sob guarda na condição de filhos na qualidade de dependentes presumidos do Art. 16 da LBPS (Lei nº 8.213/91), após uma grande discussão que perdurou por anos.

Existiam dois principais pensamentos que nortearam a Corte Suprema no referido tema: de uma lado, o do ministro Gilmar Mendes (corrente vencida) e, do outro, ministro Edson Fachin (corrente vencedora). O ministro Gilmar Mendes defendia a tese de que a exclusão é necessária para “evitar o desvio de finalidade do benefício”, diante da gama de fraudes realizadas em cima desse benefício. Além do mais, sustentou o ministro que a Reforma da Previdência com a EC nº 103/2019 estabeleceu que apenas o enteado e o menor tutelado se equiparam a filho para fins de pensão por morte, desde que seja comprovada sua dependência econômica, “superando assim a discussão sobre a prevalência do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) ou da Lei Previdenciária”.

Já a corrente vencedora, com destaque para o voto ministro Edson Fachin, salienta que o direito da criança e do adolescente é garantia fundamental, devendo ser observado ainda o princípio da máxima eficácia e não apenas o que o Estatuto da Criança e do Adolescente dita. O Ilustre Ministro entende que deve prevalecer o compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI da Constituição, onde leia-se que é dever do Estado garantir dentre outras coisas o direito trabalhista e previdenciário das crianças e dos adolescentes.

Com esta grande vitória previdenciária em relação aos direitos das crianças e dos adolescentes fora inserido no Art. 16 da LBPS (Lei nº 8.213/91) novamente o §2º passando a constar que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica (que nesse caso em específico deixa de ser presumida).

É válido ainda mencionar que o Min. Edson Fachin evitou de enfrentar o tema sob a luz da EC 103/2019, e não declarou inconstitucional o dispositivo inserido na EC que excluía o menor sob guarda do rol de dependentes. Remanescendo, portanto, tal discussão para os pedidos de pensão por morte para menores sob guarda dependentes de segurados que vieram a falecer após 13/11/2019. Lamentável porque o Ministro já poderia ter englobado no mesmo conceito de inconstitucionalidade notadamente reconhecido para o novo dispositivo trazido pela Emenda, mas fora omisso quanto a isso em seu julgamento, matéria que provavelmente voltará em cenário pelos próximos anos.

De toda sorte e como visto, é novamente possível que os menores sobre guarda e tutelados possam realizar a solicitação da pensão por morte daqueles que eram seus responsáveis e de quem estes dependiam financeiramente para viver, inclusive se valendo analogicamente do entendimento vencedor do Supremo para os óbitos ocorridos após a vigência da reforma previdenciária.

Por Jorge Luís de Medeiros Barboza
Bacharel em Direito